发布：上海反不正当竞争律师 时间：2020/6/4 17:13:04
作者：Leah.Wen
虚假宣传和虚假广告在内涵上有所区别，但无论是虚假宣传还是虚假广告，对市场竞争秩序、消费者权益和社会公共利益都存在危害。《反不正当竞争法》和《广告法》分别在“广告之外的商业宣传”领域和“商业广告”领域对虚假宣传行为分别从民事和行政责任两方面进行规制，而当虚假宣传和虚假广告行为达到足以构成犯罪时，《刑法》中规定的虚假广告罪便登场了。
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虚假宣传、虚假广告和虚假广告罪的相关法律规定
法律名称
相关规定
《反不正当竞争法》第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
《广告法》
第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:
(一)商品或者服务不存在的;
(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;
(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;
(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;
(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
《刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:
(一)违法所得数额在10万元以上的;
(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;
(三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;
(四)其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：
（一）违法所得数额在10 万元以上的；
（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；
（四）其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处.
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《反不正当竞争法》、《广告法》和《刑法》的调整范围不同
中国民主法制出版社出版的《＜中华人民共和国反不正当竞争法＞释义》对商业广告和商业宣传的区别作了如下解读：“商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式，属于商业广告之外的商业宣传。
区分商业广告和商业宣传的意义在于划分《反不正当竞争法》和《广告法》的调整范围。1993的《反不正当竞争法》历经2017年的修改后，正式与《广告法》分地而治，现行《反不正当竞争法》第二十条，更是直接表达了此界限。因此，《反不正当竞争法》规制的是《广告法》以外的引人误解或虚假的商业宣传。
年份
关于虚假宣传的表述
1993
第九条经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。
2019
第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
第二十条 经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
或许已经有读者注意到，《反不正当竞争法》中使用了“商业宣传”一词，未提及“广告”二字，而《刑法》及其解释的表述则虽然提到了“虚假宣传”，但限定在了“利用广告”的形式，难道虚假广告罪只规制虚假商业广告的行为吗？
当然不是。
在现有的虚假广告罪司法判例中，虚假广告罪的认定似乎并没有严格区分虚假宣传和虚假广告。纵观我国近年以来出现的虚假广告罪判例，构成虚假广告罪的常见犯罪形式除了刷单、网络店铺推广、微信朋友圈推销、公众号等，常见的如制作课件、宣讲、培训、发送传单、摆展板、挂条幅、电子播报屏等应归于“宣传”的形式也包含在虚假广告罪的规制行为中。
严格区分虚假宣传和虚假广告，于是否构成虚假广告罪并无现实意义，因为《刑法》与《反不正当竞争法》和《广告法》是从不同的维度去规制虚假商业宣传的行为，当虚假宣传和虚假广告行为足以构成犯罪时，则需要用《刑法》所规定的虚假广告罪来规制。虚假广告或虚假宣传行为转化为虚假广告罪的情况通常来源于受害人举报或市场监督管理部门移送。
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虚假宣传不正当竞争行为和虚假广告罪
不论是《不正当竞争法》、《广告法》或者刑法，都认为虚假宣传或虚假广告，均包含“引人误解的”和“虚假”（或欺骗性）的两种类型。我国法律并没有对欺骗性和误导性宣传作出严格界定，通常认为，欺骗性虚假宣传表现为广告内容与真实情况不符，包括“无中生有”，也包括“夸大其词”，欺骗消费者；误导性广告的表现形式较为隐蔽，通常表现为暗示，或使用模棱两可的词汇，诱导消费者。相较于误导性的虚假宣传，欺骗性的虚假宣传行为，对市场竞争秩序、消费者权益的损害程度较为严重。因此在虚假广告罪判例中，被定罪量刑的多是欺骗性的虚假广告，也因如此，虚假广告罪常常与诈骗罪发生竞合。
“虚假广告罪”表现形式示例：
例如超市充值活动中承诺“本店所有商品可享受100%全额返还”，到期超市关门，却没有返还消费者相应的充值金额；
例如健身房承诺至尊卡享受终身免费健身等待遇，捏造已收购其他健身房，在活动名额已满的情况下，未恢复原价，继续以活动价欺骗消费者继续购买健身卡。最终由于会员人数过多和健身馆场地、设施有限，致使服务质量达不到事先承诺的标准，导致人满为患。
例如在保健品公司，制作课件宣传某种产品具有治疗某些疾病的功效，被鉴定为一般固体饮料。
例如在淘宝宣传推广所售羊毛衫为100%纯羊绒，被检测却根本不含羊绒。
例如淘宝刷单，提高淘宝店铺的交易量和好评度。
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