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    主播违约跳槽属于不正当竞争吗?

    发布:上海反不正当竞争律师 时间:2020/6/4 17:16:04 


    网络主播活动,即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。平台收益主要来源于粉丝和流量,而“头部主播”自带的流量,往往对直播平台的发展有着至关重要的重要影响。近年来,随着游戏直播行业竞争加剧,“挖角”现象屡见不鲜,然而对于“挖角”、跳槽等行为是否涉及不正当竞争,一直还存在较大的争议。

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                                 网络直播的运营模式(图片来源:李扬知产)


    目前司法实践中,涉及网络主播跳槽主要涉及两种类型的诉讼:第一,以签约平台起诉主播合同违约之诉;第二,签约平台同时起诉跳槽主播和新签约平台构成不正当竞争。因网络主播跳槽不属于《反不正当竞争法》第二章列举的各种情形,故而实践中争议焦点也在于是否适用《反不正当竞争法》第二条对之进行规制。

    最高人民法院曾在判决书中明确,适用《反不正当竞争法》第二条的一般规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:一、法律对该种竞争行为未作出特别规定;二、其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可说责性。鉴于现有法律中没有对主播跳槽进行规制,主播所在平台也遭受了实际损失,因此该种行为是否涉及不正当竞争的关键点在于行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。


    商业道德不同于个人品德或一般的社会公德,它所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,而非仅从单方立场来判断。具体到个案而言,公认的商业道德标准还需要结合案情分析。



    以武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案为例,武汉市中级人民法院在判决书中认为:判断一个行为是否违反公认的商业道德,应该从对行业效率、行业发展的影响,对竞争对手的影响,对竞争秩序的影响以及对消费者福利的影响等角度分析。


    在网络直播行业中,主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源,甚至于是直播平台的生存基础。直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量,而一旦平台优质主播流失,将直接导致原平台观众随主播转换新平台,从而丧失市场份额,对原平台造成直接、致命的损害。此外本案中涉案主播为鱼趣公司自行培养,鱼趣公司对该主播付出了巨大的劳动及资源投入。在该种情形下,炫魔公司、脉淼公司擅自使用主播的行为实质上是直接取代了鱼趣公司本应拥有的竞争优势,造成了实质性的损害。事实上,炫魔公司、脉淼公司也并非无法避免该种损害,若确有必要使用鱼趣公司的主播资源,完全可以在平等协商的基础上争取双赢的效果,其竞争行为的正当性存疑。同时,如果放任这种“挖角”、跳槽现象发展,必然会导致平台不再对培养优质主播投入资源,转而哄抬现有“知名主播”身份,反而不利于行业健康发展,逐渐形成恶性循环。


    尽管此案后来以跳槽主播和“挖角”公司连带承担90万元赔偿责任结案,但是对于该种情况适用《反不正当竞争法》第二条是否适当的争论仍未停止。


    2020年4月13日,广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》,其中第三十一条关于游戏主播违约跳槽行为的审查的规定:“原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽,不当抢夺相关市场和利益,违反《反不正当竞争法》第二条规定的,应审查相关行为是否违背了商业道德,是否具备不正当性与可责性。游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势,未违背商业道德,未扰乱市场竞争秩序的,一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的,依照协议约定承担相应违约责任。


    由此可见,至少在广东地区法院更倾向认定该种行为不构成不正当竞争。有学者认为《反不正当竞争法》的立法目的是“鼓励和保护公平竞争”,争夺交易机会的行为符合商业实际和市场精神,不能以此认定主播跳槽及平台“挖角”的行为违反商业道德。


    此外适用《反不正当竞争法》的一般条款会导致平台所遭受的损失更加难以界定,而且在平台对跳槽主播提起违约诉讼的情况下,如果再认定构成不正当竞争,可能还会造成平台双重获利。因此,如果双方存在合同关系,那么追究违约责任即可,如果存在劳动关系,还可约定保密业务或签订竞业协议进行规制,《反不正当竞争法》一般条款在此种情形下的适用还是应当更加谨慎。


    此外,笔者还认为尽管直播平台在网络主播身上投入了相当的资源,但主播作为一个独立的个体,其所拥有的流量也离不开自身的特色与努力,如果仅仅将主播的成功与直播平台的资源投入划上等号,也未免过于草率。如果在主播人气上涨后,直播平台无法为之提供相匹配的报酬,抑或是将自家主播视为自家“产品”而订立不平等的合约,那么主播跳槽也是必然的结果。从长远来看,直播平台或许更应该提高自身的服务水平,培养平台自身的用户粘性,与主播建立良好的合作关系,而非“唯主播论”。


    来源:竞争法律师



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